11- الرأى فى بعض الدفوع:
(أ) – الدفع الناشئ عن رفع الدعوى من فاقد الأهلية أو ناقصها أو لرفعها عليه:
هذا الدفع من النزع المتلعق بالإجراءات، فهو يتجه إلى بطلان إجراءات الخصومة، وليس دفعاً بعدم القبول.
(انظر فى التفصيل بند 192)
(ب) – الدفع الناشئ عن وجود اتفاق على التحكيم:
إذا اتفق الطرفان على الالتجاء إلى التحكيم فى المنازعات التى تنشأ عن العقد المبرم بينهما، فمعنى هذا أن المدعى عليه ينكر سلطة خصمه فى الالتجاء إلى القضاء للذود عن حقه، ويكون هذا الدفع دفعاً بعدم القبول مما عنته المادة 115 مرافعات، وليس دفعاً شكلياً.
وفى هذا قضت محكمة النقض بأن:
(التحكيم هو – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – طريق استثنائى لفض المنازعات قوامه الخروج عن طرق التقاضى العادية، ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضى بإعماله من تلقاء نفسها، وإنما يتعين التمسك به أمامها، ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً، ويسقط إبدائه قبل نظر الموضوع نزولاً ضمنياً عن التمسك به، ومن ثم فإن الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم لا بعد دفعاً موضوعياً مما ورد ذكره فى المادة 115/1 من قانون المرافعات).
(طعن رقم 9 لسنة 42 ق جلسة 6/1976)
(ج) الدفع بانتفاء الرابطة التى تجيز جمع متعددين فى صحيفة واحدة:
وإن كان لا يوجد ثمة مانع قانونى من جميع متعددين فى صحيفة واحدة ولو لم يكن بينهم رباط يبرر ذلك، وهو ما سلمت به محكمة النقض. إلا أن محكمة النقض اعتبرت الدفع الذى يبدى فى هذا الخصوص دفعاً شكلياً، لأنه يتضمن اعتراضاً على شكل إجراءات الحضور وكيفية توجيهها.
وفى هذا قضت محكمة النقض بأن:
1- (الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها بصحيفة واحدة من متعددين لا تربطهم رابطة هو فى حقيقته اعتراض على شكل اجراءات الحضور وكيفية توجيهها وهو بهذه المثابة من الدفوع الشكلية وليس دفعاً بعدم القبول ومن ثم فالبطلان المترتب على جميع مدعين متعددين لا تربطهم رابطة فى صحيفة واحدة على الرأى الذى يقول بالبطلان فى هذه الحالة – هو بطلان نسبى لا يتعلق بالنظام العام. وينبنى على ذلك أن هذا الدفع – كالدفع ببطلان صحيفة الدعوى للتجهيل – يسقط الحق فى التمسك به بعدم ابدائه قبل الكلام فى موضوع الدعوى وأن محكمة أول درجة بقبولها هذا الدفع لا تكون قد استنفذت بالغائه ولايتها فى نظر الموضوع فإذا استؤنف حكمها وقضت محكمة الاستئناف برفض الدفع وجب عليها أن تعيد الدعوى إلى محكمة الدرجة الأولى لنظر موضوعها الذى لم تقل هذه المحكمة كلمتها فيه ولا تملك المحكمة الاستئنافية التصدى لهذا الموضوع لما يترتب على ذلك من تفويت احدى درجات التقاضى على الخصوم فإذا كانت محكمة الاستئناف قد خالفت هذا النظر وتصدت لموضوع الدعوى كان حكمها باطلاً ولا يزيل هذا البطلان عدم تمسك الطاعنين أمامها بطلب اعادة القضية إلى محكمة أول درجة إذ أن مبدأ التقاضى على درجتين هو من المبادئ الأساسية للنظام القضائى التى لا يجوز للمحكمة مخالفتها ولا يجوز للخصوم الاتفاق على خلافها).
(طعن رقم 251 لسنة 26 ق جلسة 29/3/1962)
2- (الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها بصحيفة واحدة من متعددين لا تربطهم رابطة – هو فى حقيقته وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة اعتراض على شكل إجراءات الخصومة وكيفية توجيهها، وهو بهذه المثابة من النوع الشكلية يسقط الحق فى التمسك به بعدم إبدائه قبل الكلام فى موضوع الدعوى، لأن العبرة بحقيقة الدفع ومرماه، وليس بالتسمية التى تطلق عليه).
(طعن رقم 829 لسنة 50 ق جلسة 1/2/1984)
وينتقد البعض – بحق – هذا القضاء تأسيساً على أنه صادر فى ظل قانون المرافعات الملغى قبل تعديله بالقانون رقم 100 لسنة 1962 الذى كان يحدد الدفوع الشكلية فى ثلاثة، وليس من بينها ذلك الدفع الذى ذكرته محكمة النقض.
(د) الدفع بعدم دستورية القوانين واللوائح:
تنص المادة 29 من القانون رقم 48 لسنة 1979 بإصدار قانون المحكمة الدستورية العليا على أن:
(تتولى المحكمة الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح على الوجه التالى:
(ب) إذا دفع أحد الخصوم أثناء نظر دعوى أمام إحدى المحاكم أو الهيئات ذات الاختصاص القضائى بعدم دستورية نص فى قانون أو لائحة ورأت المحكمة أو الهيئة أن الدفع بجدى أجلت نظر الدعوى وحددت لمن آثار الدفع ميعاداً لا يجاوز ثلاثة أشهر لرفع الدعوى بذلك أمام المحكمة الدستورية العليا، فإذا لم ترفع الدعوى فى الميعاد اعتبر الدفع كأن لم يكن).
والدفع بعدم الدستورية من الدفوع الموضوعية المتعلقة بإرساء القاعدة القانونية الواجبة التطبيق، ويبدى فى أية حالة تكون عليها الدعوى، ولكنه لا يتعلق بالنظام العام، ولا يجوز إثارته لأول أمام محكمة النقض.
وقد قضت محكمة النقض بأن:
(المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المحكمة الدستورية العليا هى المختصة دون غيرها بالفصل فى دستورية القوانين واللوائح وأن الدفع بعدم دستورية نص فى قانون أو لائحة غير متعلق بالنظام العام ومن ثم فلا يجوز لصاحب الشأن بإثارته أمام محكمة النقض ما لم يكن أبداه أمام محكمة الموضوع).
(طعن رقم 79 لسنة 54 ق أحوال شخصية جلسة 26/1/1988)
ذاتن المبدأ: طعن رقم 1704 لسنة 48 ق جلسة 22/2/1982)
(طعن رقم 6 لسنة 53 ق أحوال شخصية جلسة 13/3/1984)
(هـ) الدفع بعدم سداد كامل الرسم المقرر لرفع الدعوى:
نصت الفقرة الأولى من المادة 65 مرافعات على أنه: (وعلى المدعى عند تقديم صحيفة دعواه أن يؤدى الرسم كاملاً..... الخ)
غير أن النص لم يضع جزاء على عدم أداء الرسم كاملاً عند تقديم صحيفة الدعوى وقد نصت المادة 13 من القانون رقم 90 لسنة 1944 (المعدل) بالرسوم القضائية فى المواد المدنية على أنه:
(على قلم الكتاب أن يرفع قبول صحيفة الدعوى أو الطعن أو الطلب أو الأمر إذا لم تكن مصحوبة بما يدل على أداء الرسم المستحق كاملاً.
وتستبعد المحكمة القضائية من جدول الجلسة إذا تبين لها عدم أداء الرسم.
وكل ذلك مع عدم الإخلال بما ينص عليه هذا القانون من أحكام مخالفة).
وإذا كان تقديم صحيفة الدعوى (أو الطعن أو الطلب أو الأمر) إلى قلم الكتاب دون سداد كامل الرسم هو مجرد مخالفة مالية، فإنه لا يترتب على هذه المخالفة ثمة بطلان، ولا يكون هناك ثمة دفع ببطلان الصحيفة لعدم سداد كامل الرسم.
وكل ما يترتب على هذه المخالفة هو حق المحكمة فى استبعاد الدعوى من الرول.
وبهذا الرأى قضت محكمة النقض إذ ذهبت إلى أن:
1- (عدم دفع الرسم النسبى – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لا يترتب عليها بطلان لما هو مقرر من أن المخالفة المالية فى القيام بعمل إجرائى، لا ينبنى عليها بطلان هذا العمل، ما لم ينص القانون على البطلان عن هذه المخالفة، وإذ تقضى المادة 13/2 من القانون رقم 90 لسنة 1944 المعدل بالقانون رقم 66 لسنة 1964 بالرسوم القضائية ورسوم التوثيق فى المواد المدنية، بأن تستبعد المحكمة من جدول الجلسة، إذا تبين لها عدم أداء الرسم دون أن يرد بالنص البطلان جزاء على عدم أداء الرسم، فإنه إذا انتهى الحكم إلى أن تحصيل الرسوم المستحقة هو من شأن قلم الكتاب، فإنه لا يكون معيباً بالبطلان).
(طعن رقم 138 لسنة 37 ق جلسة 11/4/1972)
2- (عدم دفع الرسم المستحق فى الدعوى – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لا يترتب عليه البطلان لما هو مقرر من أن المخالفة المالية فى القيام بعمل لا ينبنى عليه بطلان هذا العمل ما لم ينص القانون على البطلان عن هذه المخالفة، وإذ تقضى المادة 13/2 من القانون رقم 66 لسنة 1964 بشأن الرسوم القضائية ورسوم التوثيق فى المواد المدنية بأن تستبعد المحكمة القضية من جدول الجلسة إذا تبين لها عدم اداء الرسم دون أن يرد بالنص البطلان جزاء على عدم أداء الرسم، فإن الحكم المطعون فيه وقد انتهى إلى أن تحصيل الرسوم المستحقة هو من شأن قلم الكتاب لا يكون معيباً بالبطلان).
(طعن رقم 490 لسنة 37 ق جلسة 6/2/1973)
3- (من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المخالفة المالية فى القيام بعمل لا ينبنى عليها بطلان هذا العمل مالم ينص القانون على البطلان جزاء على هذه المخالفة والمادة 13 من القانون رقم 90 سنة 1944 – المعدل بالقانون رقم 66 سنة 1964 – وقد قضت بأن تستبعد المحكمة القضائية من جدول الجلسة إذا تبين لها عدم أداء الرسم إلا أنها خلت من النص على البطلان جزاء على عدم أدائه).
(طعن رقم 1721 لسنة 50 جلسة 6/12/1984)
(و) – الدفع بعدم قبول الدعوى لوجوب اتخاذ إجراء قانونى يسبقها:
قد يتطلب القانون قبل إقامة الدعوى اتخاذ إجراء قانونى يسبقها، أو طرح النزاع على لجنة رداية أو قضائية فيثور البحث عن طبيعة الدفع الذى يبدى فى هذه الحالة. ومثال ذلك.
1- قيد عقد الإيجار المفروش بالوحدة المحلية المختصة كشرط للالتجاء إلى القضاء فى المنازعات المتعلقة بالعقد:
فقد نصت المادة 42 من القانون رقم 49 لسنة 1977 على أنه:
(على المؤجر أن يطلب قيد عقود الإيجار المفروش التى تبرم تطبيقاً لأحكام المادتين 39، 40 لدى الوحدة المحلية المختصة وتلزم هذه الجهة بإخطار مصلحة الضرائب شهرياً بما يتجمع لديها من بيانات فى هذا الشأن)، ثم أردفت المادة 43 على أنه: (لا تسمع دعاوى المؤجر كما لا تقبل الطلبات المقدمة منه الناشئة أو المترتبة على تطبيق أحكام المادتين 39، 40 إلا إذا كانت العقود المبرمة وفقاً لها مقيدة على الوجه المنصوص عليه فى المادة السابقة.
ولا يجوز للمؤجر الاستناد إلى العقود غير المقيدة لدى أية جهة من الجهات).
فالدفع الذى يبدى من المدعى عليه بعدم سماع دعوى المؤجر هو دفع شكلى ببطلان الإجراءات، وليس دفعاً بعدم القبول.
وهذا ما قضت به الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية والأحوال الشخصية بمحكمة النقض بتاريخ 8/2/1989 فى الطعن رقم 180 لسنة 50ق فقد جاء به:
(النص فى المادة 42 من القانون 49 لسنة 1977 فى شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر وفى المادة 43 من ذات القانون – يدل على أن المشرع فرض على المؤجر اتخاذ إجراء معين يتمثل فى وجوب قيد عقد الإيجار المفروش الذى يبرم طبقاً لأحكام المادتين 39، 40 من القانون المذكور بالوحدة المحلية المختصة، وفرض على تخلف هذا الإجراء جزاء معيناً هو عدم سماع الدعوى الناشئة أو المترتبة على ذلك العقد استهدف به إحكام الرقابة على الشقق المفروشة ضماناً لتحصيل الضرائب المستحقة على مثل هذا النشاط ولما كان الإجراء الذى أوجبه القانون وحتى تسمع دعوى المؤجر لا صلة له بالصفة أو المصلحة فى الدعوى ولا يتعلق بالحق فى رفعها باعتبار أنه لا يرمى إلى الطعن بانعدام هذا الحق أو سقوطه أو بانقضائه وإنما هو قيد مؤقت إن اتخذ ولو فى تاريخ لاحق على رفع الدعوى استقامت، وبالتالى فإنه يخرج عن نطاق الدفع بعدم القبول ويعد دفعاً شكلياً).
2- رفع دعوى المطالبة بالتعويض عن نزع الملكية:
تنص المادة (6) من القانون رقم 10 لسنة 1990 بشأن نزع ملكية العقارات للمنفعة العامة على أن: (يتم تقدير التعويض بواسطة لجنة تشكل بكل محافظة بقرار من وزير الأشغال العامة والموارد المائية، من مندوب عن هيئة المساحة رئيساً، وعضوية مندوب عن كل من مديرية الزراعة ومديرية الإسكان والمرافق ومديرية الضرائب العقارية بالمحافظة بحيث لا تقل درجة أى منهم عن الدرجة الأولى ويتم تغيير أعضاء هذه اللجنة كل سنتين.
ويقدر التعويض طبقاً للأسعار السائدة وقت صدور قرار نزع الملكية، وتودع الجهة طالبة نزع الملكية مبلغ التعويض المقرر خلال مدة لا تجاوز شهراً من تاريخ صدور القرار، خزانة الجهة القائمة بإجراءات نزع الملكية.
ويجوز بموافقة الملاك اقتضاء التعويض كله أو بعضه عيناً).
ونصت المادة السابعة من القانون على أن: (تعد الجهة القائمة بإجراءات نزع الملكية بعد إيداع مبلغ التعويض المنصوص عليه فى المادة السابقة كشوفاً من واقع عملية الحصر والتحديد المنصوص عليها فى المادة (5) من هذا القانون تبين فيها العقارات والمنشآت التى تم حصرها ومساحتها وموقعها وأسماء ملاكها وأصحاب الحقوق فيها ومحال إقامتهم والتعويضات التى قدرتها اللجنة المنصوص عليها فى المادة السابقة ، وتعرض هذه الكشوف مرفقاً بها خرائط تبين موقع هذه الممتلكات فى المقر الرئيسى لهذه الجهة وفى مقر مديرية المساحة أو الإدارة التابعة لها بعاصمة المحافظة الواقع فى دائرتها العقار، وفى مقر العمدة وفى مقر الوحدة المحلية لمدة شهر، ويخطر الملاك وذوو الشأن والجهة طالبة نزع الملكية بهذا العرض بكتاب موصى عليه مصحوب بعلم الوصول.
ويسبق هذا العرض بمدة أسبوع إعلان فى الوقائع المصرية – ملحق الجريدة الرسمية – وفى جريدتين يوميتين واسعتى الانتشار، يشمل بيان المشروع والمواعيد المحددة لعرض الكشوف والخرائط فى الأماكن المذكورة، ويخطر الملاك وأصحاب الحقوق بوجوب الإخلاء فى مدة أقصاها خمسة أشهر بكتاب موصى عليه مصحوب بعلم الوصول).
ثم نصت المادة التاسعة على أن لكل من الجهة طالبة نزع الملكية وذوى الشأن من الملاك وأصحاب الحقوق خلال أربعة أشهر من تاريخ انتهاء مدة عرض الكشوف المنصوص عليها فى المادة (7) من هذا القانون الحق فى الطعن على تقدير التعويض الوارد بكشوف العرض أمام المحكمة الابتدائية الكائن فى دائرتها العقارت والمنشآت، ويرفع الطعن وفقاً للإجراءات المنصوص عليها فى قانون المرافعات، وتنعقد الخصومة فى هذا بين الجهة طالبة نزع الملكية وذوى الشأن من الملاك وأصحاب الحقوق فقط، وينظر هذا الطعن على وجه السرعة.
فإذا رفضت دعوى المطالبة بالتعويض مباشرة أمام المحكمة الابتدائية، رغم اتباع جهة الإدارة للإجراءات سالفة الذكر، فإن الدفع الذى يوجه إلى هذه الدعوى إنما يوجه إلى إجراءات الخصومة ويكون دفعاً شكلياً وليس دفعاً بعدم القبول.
وقد قضت محكمة النقض فى ظل القانون رقم 577 لسنة 1954 (الملغى) بأن:
(الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها مباشرة للمطالبة بالتعويض، عن نزع الملكية للمنفعة العامة هو فى حقيقة دفع ببطلان الإجراءات فهو دفع موجه إلى إجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيهها وبهذه المثابة يكون من الدفوع الشكلية وليس دفعاً بعدم القبول مما نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات).
(طعن رقم 169 لسنة 47 ق – جلسة 9/3/1978)
3- تقديم طلب إلى لجان فض المنازعات المنصوص عليها بالمادة 157 من القانون رقم 79 لسنة 1975 (المعدل) بإصدار قانون التأمين الاجتماعى قبل اللجوء إلى القضاء:
نصت المادة المذكورة على أن: (تنشأ بالهيئة المختصة لجان لفحص المنازعات الناشئة عن تطبيق أحكام هذا القانون يصدر بتشكيلها وإجراءات عملها ومكافآت أعضائها قرار من الوزير المختص، وعلى أصحاب الأعمال والمؤمن عليهم وأصحاب المعاشات والمستحقين وغيرهم من المستفدين، قبل اللجوء إلى القضاء تقديم طلب إلى الهيئة المختصة لعرض النزاع على اللجان المشار إليها لتسويته بالطرق الودية.
ومع عدم الإخلال بأحكام المادة (128) لا يجوز رفع الدعوى قبل مضى ستين يوماً من تاريخ تقديم الطلب المشار إليه).
وهذا الوضع يتعلق بشكل الإجراءات، ومن ثم فهو دفع شكلى وليس دفعاً بعدم القبول.
وفى هذا قضت محكمة النقض بأن:
(نص المادة 157 من هذا القانون نظم إجراءات معينة فى شأن رفع الدعاوى الخاصة بالمنازعات الناشئة عن تطبيق أحكامه، فيتعين مراعاتها إعمالاً للأثر الفورى المباشر للقانون، لما كان ذلك وكان الثابت أن المطعون ضده أقام الدعوى بتاريخ 25/7/1977 بعد نشر القرار الصادر بتشكيل اللجان المشار إليها، وكان الدفع المبدى من الطاعنة بعدم قبولها لرفعها قبل تقديم طلب إلى الهيئة المختصة لرفع المنازعة على تلك اللجان، هو فى حقيقته دفع ببطلان الإجراءات، فإن هذا الدفع يكون موجهاً إلى إجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيهها، ويضحى بهذه المثابة من الدفوع الشكلية وليس دفعاً بعدم القبول مما نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات إذ أن المقصود بالدفع بعدم القبول الذى تعنيه هذه المادة هو – كما صرحت به المذكرة التفسيرية – الدفع الذى يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق فى رفع الدعوى، باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره، كأنعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيه أو لانقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة ولا بالدفع المتعلق بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى فالمقصود إذن هو عدم القبول الموضوعى، فلا تنطبق القاعدة الواردة فى المادة 115 مرافعات على الدفع الشكلى الذى يتخذ اسم عدم القبول كما هو الحال فى الدفع المطروح، لأن العبرة بحقيقة الدفع ومرماه، وليس بالتسمية التى تطلق عليه).
(طعن رقم 697 لسنة 52 ق جلسة 21/11/1982)
4- تقديم طلب إلى لجان توفيق المنصوص عليها فى القانون رقم 7 لسنة 2000 بإنشاء لجان التوفيق فى بعض المنازعات التى تكون الوزارت والأشخاص الاعتبارية العامة طرفاً فيها قبل اللجوء إلى القضاء:
تنص المادة الأولى من القانون رقم 7 لسنة 2000 بإنشاء لجان التوفيق فى بعض المنازعات التى تكون الوزارت والأشخاص الاعتبارية العامة طرفاً فيها على أن: (ينشأ فى كل وزارة أو محافظة أو هيئة عامة وغيرها من الأشخاص الاعتبارية العامة لجنة أو أكثر، للتوفيق فى المنازعات المدنية والتجارية والإدارية التى تنشأ بين هذه الجهات وبين العاملين بها، أو بينها وبين الأفراد والأشخاص الاعتبارية الخاصة).
وتنص المادة الثانية على أن: (تشكل اللجنة بقرار من وزير العدل، برئاسة أحد رجال القضاء أو أعضاء الهيئات القضائية السابقين من درجة مستشار على الأقل، ممن لا يشغلون وظيفة أو يمارسون مهنة، ومن ممثل للجهة الإدارية بدرجة مدير عام على الأقل أو ما يعادلها، تختاره السلطة المختصة، وينضم إلى عضوية اللجنة طرف الآخر فى النزاع أو من ينوب عنه، فإذا تعدد أشخاص هذا الطرف وجب عليهم اختيار نائب واحد عنهم فإذا تعارضت مصالحهم كان لكل منهم ممثل فى اللجنة.
ويجوز عند الضرورة أن تكون رئاسة اللجنة لأحد رجال القضاء أو أعضاء الهيئات القضائية الحاليين من درجة مستشار على الأقل".
وتنص المادة الرابعة على أن: (عدا المنازعات التى تكون وزارة الدفاع والإنتاج الحربى أو أى من أجهزتها طرفاً فيها وكذلك المنازعات المتعلقة بالحقوق العينية العقارية وتلك التى تفردها القوانين بأنظمة خاصة، أو توجب فضها أو تسويتها أو نظر التظلمات المتعلقة بها، عن طريق لجان قضائية أو إدارية أو يتفق على فضها عن طريق هيئات تحكيم، تتولى اللجان المنصوص عليها فى المادة الأولى من هذا القانون التوفيق بين أطراف المنازعات التى تخضع لأحكامه.
ويكون اللجوء إلى هذه اللجان بغير رسوم.
وتنص المادة التاسعة على أن:
(تصدر اللجنة توصيتها فى المنازعة، مع إشارة موجزة لأسبابها تثبت بمحضرها، وذلك فى ميعاد لايجاوز ستين يوماً من تاريخ تقديم طلب التوفيق إليها، وتعرض التوصية – خلال سبعة أيام من تاريخ صدورها – على السلطة المختصة والطرف الآخر فى النزاع، فإذا اعتمدتها السلطة المختصة وقبلها الطرف الآخر كتابة خلال الخمسة عشر يوماً التالية لحصول العرض قررت اللجنة إثبات ما تم الإتفاق عليه فى محضر يوقع من الطرفين ويلحق بمحضرها وتكون له قوة السند التنفيذى، ويبلغ إلى السلطة المختصة لتنفيذه).
وتنص المادة الحادية عشر على أنه:
(عدا المسائل التى يختص بها القضاء المستعجل، ومنازعات التنفيذ والطلبات الخاصة بالأوامر على العرائض، والطلبات الخاصة بأوامر الأداء، وطلبات إلغاء القرارات الإدارية المقترنة بطلبات وقف التنفيذ، لا تقبل الدعوى التى ترفع ابتداء إلى المحاكم بشأن المنازعات الخاضعة لأحكام هذا القانون إلا بعد تقديم طلب التوفيق إلى اللجنة المختصة وفوات الميعاد المقرر لإصدار التوصية، أو الميعاد المقرر لعرضها دون قبول، وفقاً لحكم المادة السابقة).
وبالترتيب على ذلك إذا كان النزاع يندرج ضمن المنازعات سالفة الذكر التى تدخل فى اختصاص لجان التوفيق، فلا تقبل الدعوى من المدعى أمام المحكمة مالم يلجأ إلى اللجنة أولاً فإذا لجأ إلى اللجنة، ولم تصدر اللجنة توصيتها خلال ستين يوماً من تاريخ تقديم طلب التوفيق إليها، أو إذا لم يقبل أحد طرفى النزاع توصية اللجنة خلال المدة المشار إليها فى المادة التاسعة أو انقضت هذه المدة دون أن يبدى الطرفان أو أحدهما رأيه بالقبول أو الرفض، يكون لكل من طرفى النزاع اللجوء إلى المحكمة المختصة.
وهذا الوضع يتعلق بشكل الإجراءات، ومن ثم فهو دفع شكلى وليس دفعاً بعدم القبول.
القواعد التى تحكم
الدفوع الشكلية (الإجرائية)
12- النص القانونى:-
المادة 108 مرافعات:
(الدفع بعدم الاختصاص المحلى والدفع بإحالة الدعوى إلى محكمة أخرى لقيام ذات النزاع أمامها أو للارتباط والدفع بالبطلان وسائر الدفوع المتعلقة بالإجراءات يجب إبداؤها معاً قبل إبداء أى طلب أو دفاع فى الدعوى أو دفع بعدم القبول وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها.
ويسقط حق الطاعن فى هذه الدفوع إذا لم يبدها فى صحيفة الطعن.
ويحكم فى هذه الدفوع على استقلال ما لم تأمر المحكمة بضمها إلى الموضوع وعندئذ تبين المحكمة ما حكمت به فى كل منها على حدة.
ويجب إبداء جميع الوجوه التى يبنى عليها الدفع المتعلق بالإجراءات معاً وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها).
13- القاعدة الأولى:-
وجوب إبداء الدفوع الشكلية (الإجرائية) قبل التعرض للموضوع وإلا سقط الحق فى التمسك بها:
طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 108 مرافعات يجب إبداء الدفوع الشكلية قبل التعرض لموضوع الدعوى.
ومبنى هذه القاعدة أنه ليس من حسن سير القضاء أن يسمح للخصم بعد الكلام فى موضوع الدعوى، بإبداء دفع شكلى متعلق بالإجراءات قد يترتب عليه زوال الخصومة دون الحكم فى موضوعها بعد أن تكون المحكمة قد قطعت شوطاً كبيراً فى نظرها وتحقيقها وأوشكت على الانتهاء منها. ذلك أن المحكمة إذا قضت بالجزاء المقرر قانوناً فإنها لن تعرض للموضوع. كما أن رعاية الخصوم تقتضى وجوب التعرض أولاً للإجراءات قبل الموضوع حتى لا يظلوا مهددين بإلغاء الإجراءات بعد التصدى لموضوع الدعوى.
وفضلاً عن ذلك فإن تعرض المدعى عليه مباشرة لمناقشة طلب خصمه وأحقيته فيه يفترض تنازله عن الجزاء المقرر لما شاب الإجراء من عيوب.
وبذا يسقط حق الخصم فى الدفع إذا لم يعلم بوجود سبب البطلان مع ملاحظة أن المشرع يفترض علم الخصوم بمواطن البطلان متى اتخذ الإجراء فى مواجهته.
وقد قضت محكمة النقض بأن:
1- (إن الدفع بالبطلان الذى جوزت المادة 123 من قانون المرافعات إبداءه قبل الدخول فى موضوع الدعوى، وقضت المادتان 138، 139 مرافعات بسقوط الحق فيه بالحضور أو بالرد على الورقة الباطلة بما يفيد اعتبارها صحيحة، إنما هو الدفع الخاص ببطلان صحيفة افتتاح الدعوى وبطلان أوراق الإجراءات والمرافعات فليس يصح تعديه هذه الأحكام إلى الدفع ببطلان العقود، لأن الدفع يكون عندئذ من الدفوع الموضوعية التى يجوز تقديمها فى أية حالة تكون عليها الدعوى، وتطبق عليه أحكام الإجازة الخاصة إذا كان البطلان نسبياً لا مطلقاً).
(طعن رقم 88 لسنة 3 ق – جلسة 20/12/1934)
2- (إذا كان الخصم لم يبد دفعه بعدم اختصاص المحكمة بالنظر فى الدعوى إلا فى نهاية مرافعته أمام محكمة الاستئناف بعد أن كان أبدى طلباته بسقوط حقه فى الدفع إعمالاً لحكم المادتين 134، 336 من قانون المرافعات لا أن تتعرض للدفع وتفصل فيه ولكن إذا كانت المحكمة قد انتهت إلى القضاء برفض الدفع فإنه إذا كان القضاء بذلك لا يختلف فى نتيجة عن القضاء بالسقوط كان لا جدوى للطاعن من خطأ المحكمة أسباب قضائها بالرفض).
(طعن رقم 177 لسنة 117 ق – جلسة 17/3/1949)
3- (الدفع ببطلان صحيفة الدعوى للتجهيل بالمدعى به هو فى قانون المرافعات الملغى والقائم على السواء دفع شكلى يجب إبداؤه قبل التعرض لموضوع الدعوى وإلا سقط الحق فى التمسك به، والبطلان الذى يلحق الصحيفة بسبب هذا التجهيل بطلان نسبى لا يتعلق بالنظام العام وقد اعتبر المشرع الكلام فى الموضوع مسقطاً فى جميع الأحوال للحق فى التمسك بهذا الدفع ، ومن ثم فإذا كان هذا الدفع لم يبد إلا بعد المرافعة فى دعوى الشفعة وطلب رفضها لانعدام حق الشفعة أصلاً لعدم توافر أسباب طلبها ولسقوط الحق فى طلب الشفعة بعد تقديمه فى الميعاد القانونى ليصير القضاء فى هذه الحالة بسقوط الحق فى الدفع لا برفضه).
(طعن رقم 251 لسنة 26 ق – جلسة 29/3/1962)
4- (إذا لم يبد الطاعن دفعه ببطلان صحيفة افتتاح الدعوى لبطلان إعلانها إلا فى آخر جلسات المرافعة وبعد أن تكلم فى موضوع الدعوى وأبدى دفاعه فيها فإن حقه فى هذا الدفع يسقط عملاً بنص المادة 141 من قانون المرافعات).
(طعن رقم 290 لسنة 24 ق – جلسة 30/11/1967)
5- (الدفع ببطلان صحيفة الدعوى يجب إبداؤه قبل أى طلب أو دفاع فى الدعوى وإلا سقط الحق فيه طبقاً للمادة 141 من قانون المرافعات قبل تعديله بالقانون رقم 100 لسنة 1962 وطبقاً للمادة 132 من قانون المرافعات بعد تعديلها بالقانون المذكور).
(طعن رقم 260 لسنة 34 ق – جلسة 28/12/1968)
6- (إذا كان الثابت أن صحيفة الاستئناف قدمت إلى قلم الكتاب فى 29/4/1971 وطلبت الطاعنة إعلان المستأنف عليهم الثلاثة الأول – المطعون عليهم الثلاثة – فى الموطن المبين بصحيفة دعواهم وتم إعلان المطعون عليهما الأولين فى 6/5/1971، أما المطعون عليها الثالثة عن نفسها وبصفتها فلم تعلن لأنها لا تقيم بهذا الموطن فإعلنتها الطاعنة بالصحيفة فى 8/12/1971 فى مواجهة النيابة غير أنها حضرت بجلسة 18/10/1971 المحددة لنظر الاستئناف أى قبل إعلانها بالصحيفة ودفعت قبل أن تتعرض للموضوع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم تكليفها بالحضور فى خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب، كما قدمت مذكرة بذات الجلسة تمسكت فيها بالدفع قبل أن تناقش الموضوع لما كان ذلك فإن النعى – بأن المطعون عليها الثالثة حضرت بالجلسة الأولى وتحدثت فى الموضوع مما يسقط حقها فى التمسك بالدفع – يكون غير صحيح).
(طعن رقم 516 لسنة 42 ق – جلسة 23/3/1976)
7- (الدفع بعدم إعلان صحيفة الدعوى فى الميعاد وفقاً للمادة 70 مرافعات قبل تعديلها بالقانون 75 لسنة 1976 من الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام، ويتعين على المتمسك به إبدائه قبل التكلم فى موضوع الدعوى وإلا سقط الحق فيه ويظل هذا الدفع قائماً إذا أبدى صحيحاً مالم ينزل عنه المتمسك به صراحة أو ضمناً).
(طعن رقم 707 لسنة 49 ق – جلسة 18/11/1982)
14- المقصود بالتكلم فى الموضوع الذى يسقط الحق فى التمسك بالدفوع الشكلية:
التكلم فى الموضوع الذى يسقط حق الخصم فى التمسك بالدفوع الشكلية، يتحقق بإبداء أى طلب أو دفاع فى الدعوى يمس موضوعها أو مسألة فرعية فيها ينطوى على التسليم بصحتها، سواء أبدى كتابة أو شفاهة، وسواء قصد إلى النزول عن الدفوع أو لم يقصد أو لم ينتبه إلى حقه فيها.
وموضوع النزاع يتحدد بالطلب الأصلى والطلبات العارضة.
وفى هذا قضت محكمة النقض بأن:
1- (التكلم فى الموضوع المسقط للدفع الواجب إبداؤه قبل التكلم فى الموضوع إنما يكون بإبداء أى طلب أو دفاع فى الدعوى يمس موضوعها أو مسألة فرعية فيها ينطوى على التسليم بصحتها سواء أبدى كتابة أو شفاهة، لما كان الحكم المطعون فيه إذ اعتبر طلب الطاعنة تأجيل الدعوى لأكثر من مرة لضم الدعوى رقم ـــــ قبل تمسكها بشرط التحكيم – تنازلاً ضمنياً عن التمسك بهذا الشرط ورتب على ذلك سقوط حقها فى التمسك به، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون).
(طعن رقم 714 لسنة 47 ق – جلسة 26/4/1982)
2- (المقرر فى قضاء محكمة النقض أن التكلم فى الموضوع المسقط للدفع الواجب إبداؤه قبل التكلم فى الموضوع إنما يكون بإبداء أى طلب أو دفاع فى الدعوى أو مسألة فرعية فيها ينطوى على التسليم بصحتها سواء أبدى كتابة أو شفاهة وأن الدفع بعدم قبول الاستئناف لرفعه بعد الميعاد المنصوص عليها فى المادة 227 من قانون المرافعات دفع يتعلق بعمل إجرائى، يرمى إلى سقوط الاستئناف كجزاء على انقضاء الميعاد الذى يتعين القيام به خلاله وهو بهذه المثابة من الدفوع الشكلية المتعلقة بالنظام العام وليس دفعاً بعدم القبول مما نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات، ولا يعتبر هذا الدفع تعرضاً لموضوع الاستئناف يسقط الحق فى التمسك من بعد باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم تجديده).
(طعن رقم 273 لسنة 59 ق – جلسة 11/3/1993)
ويشترط فى الطلب حتى يعتبر إبداؤه تعرضاً للموضوع أن يكون جازماً محدداً، دالا بوضوح على أن الخصم الذى تقدم به يناقش موضوع الدعوى، فإن لم يكن كذلك بأن كان غامضاً أو احتياطياً، فإنه لا يسقط الحق فى إبداء الدفع الإجرائى إذ يجب تفسير الكلام فى الموضوع تفسيراً ضيقاً.
ويكون الطلب غامضاً إذا ادعى الخصم بأن طلبات خصمه لا أساس لها، أو أن لاحق له فيما يطلب مثلاً.
ويكون الطلب احتياطياً، إذا تمسك الخصم بالدفع على نحو واضح يمكن خصمه من إبداء دفاعه فيه ويمكن القاضى من الفصل فيه بتبين أسسه، ثم يتكلم فى الموضوع على سبيل الاحيتاط.
ولقاضى الموضوع تكييف الطلبات التى يبديها الخصم قبل الدفوع الشكلية للوقوف على ما إذا كانت تعد تعرضاً لموضوع الدعوى من شأنه أن يسقط حقه فى التمسك بهذه الدفوع أم لا، وهو فى هذا التكييف يخضع لرقابة محكمة النقض.
وفى هذا قضت محكمة النقض بأن:
1- (استخلاص النزول الضمنى عن الحق فى الدفع بانقضاء الخصومة أو بانتفائه هو مما يدخل فى سلطة قاضى الموضوع ولا معقب عليه فى ذلك من محكمة النقض متى كان استخلاصه سائغا).
(طعن رقم 429 لسنة 34 ق – جلسة 23/5/1968)
2- (لقاضى الموضوع تكييف الطلبات التى يبديها الخصم قبل الدفوع الشكلية للوقوف على ما إذا كانت تعد تعرضاً لموضوع الدعوى من شأنه أن يسقط حقه فى التمسك بهذه الدفوع، وهى فى هذا التكييف تخضع لرقابة محكمة النقض، وإذ كان قضاء الحكم المطعون فيه بقبول الدفع ببطلان صحيفة الاستئناف دون التعرض فى أسبابه لأثر طلبات المطعون عليه السابقة على إبداء هذا الدفع يعد من الحكم قضاء ضمنياً بعدم سقوط حق المطعون عليه تعرضاً لموضوع الدعوى أو دفعاً بعدم قبول الاستئناف، وأنه لا أثر لها على الدفع الشكلى المثار أمامها بما يؤدى إلى سقوط الحق فيه وفقاً للمادة 132 من قانون المرافعات السابق).
(طعن رقم 291 لسنة 36 ق – جلسة 27/4/1971)
فإذا أبدى الخصم الدفع الشكلى ، فإنه لا يعد تنازلاً منه عن هذا الدفع إبداء دفاع فى الموضوع بعد ذلك، ولا يعد سكوت المدعى عليه عن إبداء الدفع الشكلى فى الجلسة الأولى التى حضرها تنازلاً ضمنياً منه.
وفى هذا قضت محكمة النقض بأن:
(طلب المستأنف عليه التأجيل لتقديم مذكرة ومستندات بصيغة عامة، لا يسقط الحق فى الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن. سكوته عن إبدائه فى الجلسة الأولى التى حضرها، لا يعتبر تنازلاً ضمنياً منه).
(طعن رقم 1533 لسنة 59 ق جلسة 30/1/1994)
كما أن مجرد التأخير فى إبداء الدفع لا يعد تنازلاً عنه مالم تلابسه أمور أخرى.
وفى هذا قضت محكمة النقض بأن:
(النص فى المادة 108 من قانون المرافعات يدل على أن المشرع حدد الحالات التى يسقط فيها الحق فى إبداء الدفوع الشكلية بحيث لا تسقط فى غيرها ما لم يتنازل صاحب الحق فيها عنها صراحة أو ضمناً وذلك باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً فى دلالته على قصد التنازل ولا يعتبر مجرد التأخير فى إبداء الدفع تنازلاً عنه مالم تلابسه أمور أخرى).
(طعن رقم 98 لسنة 57 ق – جلسة 7/6/1994)
15- يجب أن يكون التعرض للموضوع المسقط للدفع الشكلى بعد ثبوت الحق فى الدفع:
يشترط لسقوط الحق فى الدفوع الشكلية بالتعرض للموضوع أن يكون هذا التعرض بعد ثبوت الحق فى الدفع الشكلى كما هو الشأن فى الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن أو سقوط الخصومة فى الجلسة التى عجلت فيها بعد ستين يوماً من شطبها أو سنة من توقف الإجراءات بفعل المدعى.
أما التعرض للموضوع قبل ثبوت الحق فى الدفع الشكلى فلا يسقط الحق فى هذا الدفع كما هو الشأن فى حالات التعرض للموضوع فى الجلسات السابقة على شطب الدعوى أو وقف الإجراءات بفعل المدعى.
وفى هذا قضت محكمة النقض بأن:
(الكلام فى الموضوع المسقط لحق المدعى عليه فى التمسك باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها خلال ستة شهور من تاريخ شبطها وفقاً لنص المادة 91 من قانون المرافعات السابق (الذى يحكم إجراءات الدعوى) هو الكلام فى موضوع ذات الدعوى عند نظرها بعد التجديد نظراً لما يجمله التعرض لموضوعها من معنى الرد على الإجراءات باعتبارها صحيحة وبالتالى النزول عن التمسك باعتبار الدعوى كأن لم تكن، أما إذا أقام المدعى دعوى جديدة – بذات الحق بدلاً من تجديد دعواه السابقة فإنه يجوز للمدعى عليه التمسك باعتبار الدعوى السابقة كأن لم تكن فى أى حالة كانت عليها الدعوى الجديدة ولو بعد إبداء دفاعه فى موضوعها إذ لا يفيد الكلام فى موضوع الدعوى الجديدة معنى النزول عن التمسك باعتبار الدعوى السابقة كأن لم تكن، وإذ كان الثابت من الأوراق أن الشركة المطعون ضدها سبق أن أقامت الدعوى رقم ..... بذات الحق المطالب به على ذات الشركة الطاعنة فقضى بشطبها، ولم تجددها الشركة المطعون ضدها وإنما أقامت الدعوى الحالية بإجراءات جديدة، فدفعت الشركة الطاعنة بسقوط الحق المطالب به بالتقادم الخمسى متمسكة باعتبار الدعوى السابقة كأن لم تكن، وزوال أثرها فى قطع التقادم لعدم تجديدها فى الأجل المنصوص عليه فى المادة 91 من قانون المرافعات السابق، وكان الحكم المطعون فيه قد قضى برفض هذا الدفع استناداً إلى أن الشركة الطاعنة لم تتمسك باعتبار الدعوى السابقة كأن لم تكن عند بدء نظر الدعوى الحالية وقبل الكلام فى موضوعها، مما تعتبر معه متنازلة عن التمسك به، وبالتالى تظل الدعوى السابقة محتفظة بكافة آثارها القانونية ومنها قطع التقادم إذ لا يترتب على شطبها سوى استبعادها من الجدول مع بقاء آثارها القانونية، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون).
(طعن رقم 751 لسنة 42 ق جلسة 3/5/1976)
16- الكلام المسقط للحق فى الدفوع الشكلية هو الذى يبدى فى موضوع ذات الدعوى:
الكلام المسقط للحق فى التمسك بالدفع الشكلى، هو الذى يبدى فى موضوع ذات الدعوى عند نظرها لا فى دعوى أخرى.
وبهذا الرأى قضت محكمة النقض فى الطعن رقم 751 لسنة 42 ق جلسة 3/5/1976 (منشور بالبند السابق).
17- الدفع بعدم قبول الدعوى يؤدى إلى سقوط الحق فى التمسك بالدفوع الشكلية:
الدفع بعدم قبول الدعوى يؤدى إلى سقوط الحق فى إبداء الدفوع الشكلية طالما أن الدفع الأول أبدى قبل التمسك بالدفع الثانى، فهو يعتبر تعرضاً للموضوع لأن المتمسك به ينكر سلطة خصمه فى إقامة الدعوى وسلطة المحكمة فى نظرها أى يناقش الدعوى ويعتبر هذا تسليماً منه بما اتخذه خصمه فى الدعوى من إجراءات وصحة هذه الإجراءات. فإذا تمسك الخصم بعدم قبول الدعوى لوجود شرط بالتمكين، فلا يستطيع التمسك بالدفع الشكلى بعد ذلك، لسقوط الحق فى التمسك به لأن الفصل فى الدفع الأول لن يبقى بعده خصومة توجه إليها دفوع شكلية.
ويستوى أن يكون الدفع بعدم القبول متعلقاً بالإجراءات أو الموضوع، لأن المادة 108 مرافعات لم تفرق بين طوائف الدفع بعدم القبول.